上一篇讲民法时说过,请求权检索顺序的作用是防遗漏。刑法也有自己的固定顺序,而且比民法更硬:先看客观,再看主观。法考里通常把它叫两阶层或三阶层犯罪构成体系。名字听着像理论问题,实际上它直接决定主观题先写什么、后写什么。

这条顺序只有两个格子:不法和责任

不法,指的是行为在客观上造成了法益侵害:符合某个罪名的客观要件(行为、对象、结果、因果关系),并且没有正当化理由。责任,指的是能不能把这份不法算到具体这个人头上:他有没有故意或过失,够不够年龄,精神是否正常,有没有期待可能性。张明楷教授把这两者的关系概括成一句“犯罪的实体是不法与责任”2

分成两格不稀奇,关键是顺序不能颠倒。理论上这叫位阶关系:有不法,未必有责任;没有不法,就一定没有责任。前一要件独立于后一要件(“即无后者,亦有前者”),后一要件依附于前一要件(“若无前者,即无后者”)2

为什么必须这样?道理有两层。刑法禁止的是某种客观行为,所以要先把客观上有没有这样的行为确认下来;同时,不能因为一个人心里有坏念头就处罚他,必须先有客观的法益侵害,才谈得上谴责。

落到做题就是四步:客观要件 → 违法阻却事由 → 主观要件 → 责任阻却事由。法考解题训练里那句“若客观要件不满足,则不可能构成犯罪,也无须考虑主观要件”4,说的就是这条顺序。

绘制中

先客观不是教条,是防止把想法当犯罪

一个常被引用的例子:甲盼着乙死,特意送乙一双溜冰鞋,希望乙溜冰时摔死;乙后来果然摔死。

如果先看主观,甲有“希望乙死”的心理,看着很像故意杀人。但第一步就走不过去:赠与溜冰鞋本身不制造法律不允许的危险,不是刑法意义上的危害行为。客观要件不成立,判断到此为止,不必再问甲心里想什么。

这就是先客观最实在的作用:它把大量只有恶意的行为挡在门外。反过来,先查主观、再回头找客观事实去凑,定罪就会变成凭印象。

罪与非罪:两个出口,含义完全不同

按这个顺序,出罪有两个位置,而它们的法律含义差别很大。

第一个出口在第二站:违法阻却事由。第 20 条的正当防卫、第 21 条的紧急避险都属于这一类1。行为符合了构成要件,但因为有正当理由,自始就是合法行为。

第二个出口在第四站:责任阻却事由。不满 12 周岁的人、第 18 条规定不能辨认或控制自己行为的精神病人,以及缺乏期待可能性的情形,都归在这里1。这时行为仍然是不法——它客观上确实侵害了法益——只是不能谴责这个人。

区别不是文字游戏,它会改变旁边的人怎么定性。甲盗窃了一批摩托车想卖掉,请乙借卡车帮自己运赃。甲的销赃客观上符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件,但本犯自己销赃通常因缺乏期待可能性而阻却责任,甲最终不构成该罪;乙明知是赃物仍提供运输帮助,成立该罪的帮助犯4

为什么甲无罪不影响乙有罪?因为共同犯罪的成立只看被帮助的人有没有制造不法,不看那个人有没有责任。这一点叫共犯从属性说,也是法考的官方立场3。而它能够成立,前提正是把不法和责任分开看。

同一逻辑还能推出一条:按不法与责任分离的立场,对不满 12 周岁的人、精神病人的侵害行为仍可以正当防卫,因为第 20 条要求的是“正在进行的不法侵害”,而不是“犯罪行为”1。如果把两个出口混在一起,这些结论都会乱掉。

此罪与彼罪:故意的内容只能在客观要件给的框架里回答

初学者最容易在这里翻车:区分盗窃、抢夺、诈骗、侵占,就盯着“他心里想干嘛”。

但第 14 条给故意下的定义是“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”1。也就是说,故意的认识对象就是客观要件事实本身——对象是什么、结果会怎样、财物归谁占有。客观事实不定下来,故意就没有认识的对象。

所以正确动作是:先在客观层把事实定住,再问行为人有没有认识到它。

举个近年反复出现的情境:甲把银行卡连同密码一起交给乙,之后又趁乙不知情,把卡里的存款转走。这里争的不是甲“想不想占便宜”,而是存款的占有归谁——如果认为乙拿着卡和密码就占有着这笔存款,甲就是转移他人占有的财物,可能构成盗窃;如果认为存款债权仍归甲,结论就可能变成侵占甚至无罪。占有的归属是客观判断,罪名由它决定。

这才是“此罪与彼罪”的真实解法:不是对着罪名清单比,而是对着客观要件里的关键事实比。

一罪与数罪:起点同样是数客观行为和法益

罪数判断也走同一条路。甲想杀乙,明知乙身后的名画是丙的贵重财产,仍开了一枪,一枪打死乙并击穿名画。第一步先数客观:一个开枪行为,两个法益侵害(生命、财产)。一个行为触犯两个罪名,叫想象竞合,从一重罪处罚。反过来,若甲先下毒未果、过几天又开枪,客观上是两个独立行为,各自符合构成要件,就要按数罪处理。

先按主观罪过去凑罪名,很容易把想象竞合写成数罪并罚,或者把独立的数罪硬捏成一罪。牵连犯、吸收犯这些更细的处断规则,留到下一篇讲罪数时再展开。

两条边界

第一,体系名称不必统一,做题动作才重要。司法部官方辅导用书的刑法编仍按四要件编排:犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件,犯罪排除事由另列一章5。四要件同样把客观方面写在主观方面之前,但几个要件是并列的,没有“若无前者,即无后者”那种依赖关系2;阶层式审查的意义,正是让这个顺序不可颠倒。答案里用哪套术语,不如把两层判断写清楚重要。

第二,顺序给的是分析路径,不是唯一结论。故意具体放在哪一层,各家就有分歧。遇到有争议的点,题目要求观点展示时,仍要按题目给出的立场分别论证,不能只写一条路径。